Para VM y MC, mis hijas por siempre. ÁLVARO CASTILLO MARTÍNEZ.
Violencia Parental Psicológica en casos de conflicto parental y la omisión legislativa para regularla.
La Ley General de Acceso de las Mujeres a una vida libre de Violencia en el artículo 5º, fracción IX define la perspectiva de género como una visión científica, analítica y política sobre las mujeres y los hombres. Se propone eliminar las causas de la opresión de género como la desigualdad, la injusticia y la jerarquización de las personas basada en el género. Promueve la igualdad entre los géneros a través de la equidad, el adelanto y el bienestar de las mujeres; contribuye a construir una sociedad en donde las mujeres y los hombres tengan el mismo valor, la igualdad de derechos y oportunidades para acceder a los recursos económicos y a la representación política y social en los ámbitos de toma de decisiones.
En este contexto, cabe mencionar que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), ha sostenido que la utilización de la perspectiva de género como herramienta de análisis no es exclusiva para aquellos casos en los que las mujeres alegan una vulneración al derecho a la igualdad. Si bien resulta indiscutible que históricamente han sido las mujeres las que más han sufrido la discriminación y exclusión derivada de la construcción cultural de la diferencia sexual, lo definitivo es que los estereotipos y prejuicios de género que generan situaciones de desventaja al momento de juzgar afectan tanto a hombres como mujeres.
De ahí que, en principio, la perspectiva de género en la impartición de justicia constituya un método que debe ser aplicado independientemente del “género” de las personas involucradas, para detectar y eliminar las barreras y obstáculos que discriminan a las personas por su pertenencia al grupo de “hombres” o al grupo de “mujeres”.
A este respecto, cabe mencionar que durante el tercer encuentro internacional “Juzgando con perspectiva de género”, realizado en la Ciudad de México, se mencionó que:
se debe de tener en cuenta que equidad de género no es doblar el principio de legalidad por tratarse de hombre o mujer, no es fallar en favor de las mujeres sino es llevar a cabo la construcción social de igualdad entre hombres y mujeres. Se deben generar las condiciones que permitan en un primer plano disminuir y en un futuro desterrar por completo y de una vez por todas las condiciones estructurales que generan obstáculos al ejercicio de los derechos de las personas sin importar su identidad, sexo, condición social o cualquier otro aspecto que pudiera ser discriminatorio.
La perspectiva de género en la administración de justicia no significa que en cualquier caso los órganos jurisdiccionales deban resolver el fondo del asunto conforme a las pretensiones planteadas por las o los gobernados en razón de su género. En este orden de ideas, el autor y filósofo Enric Carbó (1) sostiene que dentro de las relaciones familiares, históricamente el varón se ha visto marginado, por motu proprio o sin su consentimiento, de la relación afectiva con sus hijos, dedicándose preponderantemente a cubrir el rol de protector y proveedor de la familia, situación que se ha estado revirtiendo en la actualidad, donde los varones padres de familia, reclaman una mayor participación en la crianza y los cuidados de sus hijos. El feminismo ha realizado un excelente trabajo los últimos años para poner de manifiesto las situaciones en que las mujeres no tienen poder y los hombres sí, y en denunciar las trampas que subyacen a esta desigualdad. Sin embargo no ha hecho ningún trabajo -y por desgracia, las ciencias sociales apenas- para analizar las situaciones en que las mujeres sí tienen poder y los hombres no, dada la asignación tradicional de los roles de género: particularmente en el ámbito emocional. En términos sociológicos, se puede decir que los hombres no han tenido poder en la esfera reproductiva (el mundo emocional), así como las mujeres no lo han tenido en la esfera productiva (el mundo de la autoridad -que no es lo mismo que el poder).
La oposición de ciertos grupos a la admisibilidad de la alienación parental, que lo consideran un ataque a la mujer, es precisamente porque creen que cuestiona su fuente tradicional de poder: la conexión con los hijos.
No importa que las investigaciones de la alienación parental insistan en que ésta no tiene género y que el maltrato lo pueden ejercer tanto mujeres como hombres. Para esos grupos feministas, la cuestión es otra: considerar la mujer como la víctima eterna.
Acudir al victimismo es un recurso político de muchos grupos para tratar de conseguir derechos especiales, es decir, sin deberes. Ahí se ve esa paradoja tan frecuente en la postmodernidad: en nombre de la diversidad y de la pluralidad, se produce una regresión etnocéntrica de ciertos grupos, otrora marginados, que pretenden absolutizar sus derechos en detrimento de otros, en este caso, de los derechos de los menores de edad especialmente y los de los varones.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que hay dos formas de clamar apoyo científico para una idea. La primera y más obvia es reportar investigaciones sistemáticas que brinden evidencia de apoyo. La segunda técnica, más fácil pero menos confiable, es mostrar que la idea es plausible en términos de trabajos previos.
En este orden de ideas, a diferencia de la vasta teoría que muchos autores de distintas nacionalidades han desarrollado y publicado en libros y revistas especializadas arbitradas (revisadas por pares) en torno a la alienación parental, el discurso de la violencia vicaria no se basa en fundamentos científicos ni está respaldado por trabajos empíricos significativos que sigan una metodología científica, reproducible. Por el contrario, se deriva de creencias subjetivas no científicas ni respaldadas por nuestro sistema jurídico. De legislarse se abre peligrosamente la puerta a la comisión de una barbaridad de abusos por parte de las madres que aleguen falsamente ser víctimas de la pretendida violencia vicaria, o bien de aquellas que realmente tengan una naturaleza violenta hacia sus hijos, que no sean aptas para cuidarlos, y que aleguen falsamente ser víctimas de esa pretendida violencia que fue ideada con el fin de invisibilizar, negar totalmente el fenómeno de la Alienación Parental cometida por las madres y de esa manera quedar impunes.
Casos que estadísticamente ocurren con mayor frecuencia que aquellos otros en los que la mujer es realmente víctima, con lo que se estaría desprotegiendo a un mayor número de niñas, niños y adolescentes involucrados respecto de aquellos a los que se les pudiera beneficiar, al privárseles de la relación con su padre falsamente acusado de ser violento, siendo que claramente la violencia no tiene género y los esfuerzos legislativos en estos casos de dinámicas familiares conflictivas donde haya menores de edad involucrados, deben ser atendidos procurando salvaguardar sobre todo el principio constitucional y convencional del interés superior de la niñez, y de manera reforzada, pues dentro de la doctrina consolidada desarrollada en nuestro sistema jurídico, se establece a ese principio como eje rector, tanto en la aplicación de las leyes como en su elaboración y el desarrollo de políticas públicas.
Por tanto, en estos casos lo conducente, lo importante, es legislar en materia de alienación parental conforme a los criterios establecidos por la SCJN en este tema, derivados de la acción de inconstitucionalidad 11/2016, donde se reconoce la existencia de la alienación parental definida como la manipulación o inducción que un progenitor realiza hacia su hijo, mediante la desaprobación o crítica tendiente a producir en el menor rechazo, rencor, odio, miedo o desprecio hacia el otro progenitor, y se le trata como una forma de violencia psicoemocional grave por las eventuales repercusiones negativas en el sano desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes que la padecen.
De privilegiarse en estos casos una perspectiva de género mal entendida sobre una perspectiva de infancia y adolescencia, las consecuencias serán graves por los casos en mayor cuantía de Alienación Parental cometida por las madres que quedarán impunes, afectando el sano desarrollo de los hijos involucrados, y por tanto el sano desarrollo de la sociedad.
Así mismo, cabe mencionar que en varias dispositivos legales locales e internacionales, particularmente en el artículo 16 de la Convención para eliminar todas las formas de discriminación en contra de la mujer, se exige que en los asuntos relacionados con las controversias familiares, en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial. Lo anterior ha sido también criterio jurisprudencial de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en tanto que reconoce que tratándose del otorgamiento de la guarda y custodia de los menores, así como del régimen de convivencias concomitante, no debe estar influenciado por prejuicios de género, pues la guía que impera es el principio del interés superior del menor ante todo, pues es lo que debe ser la consideración primordial en esos casos, tal y como lo establece la Convención antes referida.
Tienen aplicación o encuentra sustento lo anteriormente manifestado en las partes conducentes de las siguientes tesis del Semanario Judicial de la Federación:
Registro digital: 2021979. Instancia: Primera Sala. Décima Época. Materias(s): Constitucional, Civil. Tesis: 1a. XV/2020 (10a.).Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 77, Agosto de 2020, Tomo IV, página 3051. Tipo: Aislada.
GUARDA Y CUSTODIA. EL ARTÍCULO 282, APARTADO B, FRACCIÓN II, TERCER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL (HOY CIUDAD DE MÉXICO), QUE LA CONCEDE EX ANTE A LA MADRE, ES 5
VIOLATORIO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN [ABANDONO DE LA TESIS AISLADA 1a. XXXI/2014 (10a.)].
Se establece una preferencia a favor de la madre sobre la guarda y custodia de los menores de doce años, por el solo hecho de ser mujer, con fundamento en el artículo 282, apartado B, fracción II, párrafo tercero, del Código Civil para el Distrito Federal, aplicable en la Ciudad de México. En el amparo indirecto en el que se reclamó el citado precepto se negó el amparo al considerar que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis 1a. XXXI/2014 (10a.), determinó que el mencionado precepto que confiere a la madre de menores la guarda y custodia, debe interpretarse a la luz del interés superior del menor y del principio de igualdad, por lo que era constitucional y convencional. En contra de la sentencia de amparo se interpuso recurso de revisión. En una nueva reflexión, se considera necesario abandonar el criterio contenido en la mencionada tesis aislada, ya que la constitucionalidad de la disposición legal de que se trata no puede sostenerse a través de una interpretación conforme pues, de acuerdo a diversos criterios y precedentes de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, las normas generales que establecen distinciones basadas en las categorías sospechosas enunciadas expresamente en el artículo 1o. de la Constitución Federal –entre las que se encuentra el género–, no admiten este tipo de interpretación, antes bien, las mismas deben ser sometidas a un escrutinio estricto. Ello, debido a que la disposición en cita genera una distinción normativa en función del género y no cumple con los estándares del test de igualdad a la luz de un escrutinio estricto; en tanto no es una medida idónea para satisfacer de una mejor forma el interés superior del menor, pues establece una presunción ex ante en favor de la madre sin evaluar cuál sería la situación más benéfica para el infante, por lo que, lejos de potencializar este principio, lo contraviene al impedir que el juzgador cumpla con su obligación de evaluar tanto las condiciones fácticas que generan la controversia, ya sean las características y posibilidades de los progenitores, como la opinión del menor y su relación con éstos. Así, el establecimiento de una regla absoluta sin la admisión de excepciones encaminadas a buscar un mayor beneficio para el infante, ignora la pluralidad de la realidad social. Ello, aunado a que la preferencia materna y el presumir que los hijos deben quedar al cuidado y responsabilidad de las madres por presunción legal, no sólo reafirma estereotipos de género tradicionales, sino profundiza el mandato y la correspondiente culpa o doble carga de responsabilidad que se genera fundado en el binomio de mujer-madre. Por lo que, sostener decisiones legislativas que mantienen la preferencia materna en el cuidado y responsabilidad de las hijas e hijos impide el difícil y complejo sendero hacia la erradicación de la feminidad tradicional.
Amparo en revisión 331/2019. 21 de noviembre de 2019. Mayoría de tres votos de los Ministros Norma Lucía Piña Hernández, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Juan Luis González Alcántara Carrancá. Disidente: Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien formuló voto particular. Ausente: Luis María Aguilar Morales. Ponente: Juan Luis González Alcántara Carrancá. Secretario: Fernando Sosa Pastrana.
Nota: Esta tesis abandona el criterio contenido en la tesis aislada 1a. XXXI/2014 (10a.), de título y subtítulo: “GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. EL ARTÍCULO 282, APARTADO B, FRACCIÓN II, TERCER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, INTERPRETADO A LA LUZ DEL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES Y DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD PREVISTOS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ES CONSTITUCIONAL.”, publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 7 de febrero de 2014 a las 11:16 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 3, Tomo I, febrero de 2014, página 656, con número de registro digital: 2005454.
Época: Décima Época. Registro: 2014099. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 41, Abril de 2017, Tomo I. Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a./J. 30/2017 (10a.).Página: 789
DERECHO HUMANO A LA IGUALDAD ENTRE EL VARÓN Y LA MUJER. SU ALCANCE CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 4o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Al disponer el citado precepto constitucional, el derecho humano a la igualdad entre el varón y la mujer, establece una prohibición para el legislador de discriminar por razón de género, esto es, frente a la ley deben ser tratados por igual, es decir, busca garantizar la igualdad de oportunidades para que la mujer intervenga activamente en la vida social, económica, política y jurídica del país, sin distinción alguna por causa de su sexo, dada su calidad de persona; y también comprende la igualdad con el varón en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de responsabilidades. En ese sentido, la pretensión de elevar a la mujer al mismo plano de igualdad que el varón, estuvo precedida por el trato discriminatorio que a aquélla se le daba en las legislaciones secundarias, federales y locales, que le impedían participar activamente en las dimensiones anotadas y asumir, al igual que el varón, tareas de responsabilidad social pública. Así, la 7
reforma al artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, da la pauta para modificar todas aquellas leyes secundarias que incluían modos sutiles de discriminación. Por otro lado, el marco jurídico relativo a este derecho humano desde la perspectiva convencional del sistema universal, comprende los artículos 1 y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como 2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y desde el sistema convencional interamericano destacan el preámbulo y el artículo II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, así como 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Amparo en revisión 796/2011. Amparo en revisión 559/2012. Amparo directo en revisión 1697/2013. Amparo en revisión 569/2013. Amparo directo en revisión 652/2015.
Época: Décima Época. Registro: 2014125. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 41, Abril de 2017, Tomo II. Materia(s): Constitucional. Tesis: XXI.2o.P.A.1 CS (10a.). Página: 1752
JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO. EL JUZGADOR DEBE IDENTIFICAR SI EL JUSTICIABLE SE ENCUENTRA EN UN ESTADO DE VULNERABILIDAD QUE HAYA GENERADO UNA DESVENTAJA REAL O DESEQUILIBRIO PATENTE EN SU PERJUICIO FRENTE A LAS DEMÁS PARTES EN CONFLICTO. Para que pueda impartirse justicia con perspectiva de género, debe identificarse si en un caso concreto existe un estado de vulnerabilidad que genere una desventaja real o un desequilibrio patente en perjuicio de una de las partes en conflicto, lo cual no puede presumirse, sino que es necesario que en autos existan elementos objetivos de los que se advierta que se actualizan situaciones de poder por cuestiones de género, lo cual no implica proteger a la mujer por el simple hecho de serlo, en tanto que el hombre también puede encontrarse en una posición de vulnerabilidad. Por tanto, para identificar la desventaja deben tomarse en cuenta, entre otras cuestiones, las siguientes: a) si una o todas las partes se encuentran en una de las categorías sospechosas identificadas en las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad; b) la situación de desigualdad de género y violencia que prevalece en el lugar o núcleo social en el que se desenvuelven las partes, para esclarecer la posible existencia de desigualdad estructural; c) el grado de estudios, edad, condición económica y demás características particulares de todas las personas interesadas o involucradas en el juicio, para determinar si realmente existe un desequilibrio entre ellas; y, d) los hechos probados en autos, para identificar relaciones de poder. Lo anterior, en el entendido de que del análisis escrupuloso de esos u otros elementos, con independencia de que se hayan actualizado todos o sólo algunos de ellos, debe determinarse si en el caso concreto es razonable tomar medidas que aseguren la igualdad sustancial, por advertir un desequilibrio que produce un obstáculo que impide injustificadamente el goce de los derechos humanos de la parte que previamente se identificó en situación de vulnerabilidad o desventaja. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL VIGÉSIMO PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 163/2016. 29 de diciembre de 2016.
Época: Décima Época. Registro: 2013866. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 40, Marzo de 2017, Tomo I. Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a. XXVII/2017 (10a.).Página: 443
JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO. CONCEPTO, APLICABILIDAD Y METODOLOGÍA PARA CUMPLIR DICHA OBLIGACIÓN. De acuerdo con la doctrina de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre el tema, la perspectiva de género constituye una categoría analítica -concepto- que acoge las metodologías y mecanismos destinados al estudio de las construcciones culturales y sociales entendidas como propias para hombres y mujeres, es decir, lo que histórica, social y culturalmente se ha entendido como “lo femenino” y “lo masculino”. En estos términos, la obligación de las y los operadores de justicia de juzgar con perspectiva de género puede resumirse en su deber de impartir justicia sobre la base del reconocimiento de la particular situación de desventaja en la cual históricamente se han encontrado las mujeres -pero que no necesariamente está presente en cada caso-, como consecuencia de la construcción que socioculturalmente se ha desarrollado en torno a la posición y al rol que debieran asumir, como un corolario inevitable de su sexo. La importancia de este reconocimiento estriba en que de él surgirá la posibilidad de que quienes tengan encomendada la función de impartir justicia, puedan identificar las discriminaciones que de derecho o de hecho pueden sufrir hombres y mujeres, ya sea directa o indirectamente, con motivo de la aplicación del marco normativo e institucional mexicano. Dicho de otra manera, la obligación de juzgar con perspectiva de género exige a quienes imparten justicia que actúen remediando los potenciales efectos discriminatorios que el ordenamiento jurídico y las prácticas institucionales pueden tener en detrimento de las personas, principalmente de las mujeres. En estos términos, el contenido de la obligación en comento pueden resumirse de la siguiente forma: 1) Aplicabilidad: es intrínseca a la labor jurisdiccional, de modo que no debe mediar petición de parte, la cual comprende obligaciones específicas en casos graves de violencia contra las mujeres, y se refuerza aún más en el marco de contextos de violencia contra éstas; y, 2) Metodología: exige cumplir los seis pasos mencionados en la tesis de jurisprudencia 1a./J. 22/2016 (10a.), de rubro: “ACCESO A LA JUSTICIA EN CONDICIONES DE IGUALDAD. ELEMENTOS PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO.”, que pueden resumirse en la necesidad de detectar posibles -mas no necesariamente presentes- situaciones de desequilibrio de poder entre las partes como consecuencia de su género, seguida de un deber de cuestionar la neutralidad de las pruebas y el marco normativo aplicable, así como de recopilar las pruebas necesarias para visualizar el contexto de violencia o discriminación, y finalmente resolver los casos prescindiendo de cualesquiera cargas estereotipadas que resulten en detrimento de mujeres u hombres. Amparo directo en revisión 4811/2015.
Época: Décima Época. Registro: 2012773. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 35, Octubre de 2016, Tomo IV. Materia(s): Constitucional. Tesis: II.1o.1 CS (10a.). Página: 3005
PERSPECTIVA DE GÉNERO. LA OBLIGACIÓN DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES DE JUZGAR BAJO DICHO PRINCIPIO, NO SIGNIFICA QUE DEBAN RESOLVER EL FONDO DEL ASUNTO CONFORME A LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR LAS O LOS GOBERNADOS. El reconocimiento de los derechos de la mujer a una vida libre de violencia y discriminación y de acceso a la justicia en condiciones de igualdad, exige que todos los órganos jurisdiccionales del país impartan justicia con perspectiva de género, lo cual constituye un método que pretende detectar y eliminar todas las barreras y obstáculos que discriminan a las personas por condición de sexo o género, es decir, implica juzgar considerando las situaciones de desventaja que, por cuestiones de género, discriminan e impiden la igualdad; sin embargo, la perspectiva de género en la administración de justicia no significa que en cualquier caso los órganos jurisdiccionales deban resolver el fondo del asunto conforme a las pretensiones planteadas por las o los gobernados en razón de su género, ni que dejen de observarse los requisitos de procedencia y de fondo previstos en las leyes nacionales para la interposición de cualquier medio de defensa, ya que las formalidades procesales son la vía que hace posible arribar a una adecuada resolución, por lo que el principio de juzgar con perspectiva de género, por sí mismo, resulta insuficiente para declarar procedente lo improcedente.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO
CON RESIDENCIA EN CIUDAD NEZAHUALCÓYOTL, ESTADO DE MÉXICO. Amparo en revisión 402/2015.
Registro digital: 2019868. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época. Materias(s): Constitucional, Civil. Tesis: VII.2o.C.182 C (10a.) Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 66, Mayo de 2019, Tomo III, página 2483. Tipo: Aislada.
INTERÉS SUPERIOR DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD. JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO NO SIGNIFICA HACER PREVALECER LOS DERECHOS DE LAS PARTES POR ENCIMA DE AQUÉL.
De acuerdo con el artículo 3, numeral 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, el interés superior de éstos(as) es una consideración primordial. Por su parte, la perspectiva de género es un método analítico intrínseco de la función jurisdiccional, dado que constituye el medio para verificar si la discriminación estructural aún existente ocasionada por los estereotipos sobre roles sexuales, impide una impartición de justicia en términos de igualdad sustantiva entre las partes. Así, juzgar con perspectiva de género no significa hacer prevalecer los derechos de las partes por encima de los de la persona menor de edad involucrada, sino todo lo contrario, en función de la interdependencia de los derechos humanos, en la medida en que se detecten y erradiquen los estereotipos sobre roles sexuales, se asegurará que las determinaciones referentes a las relaciones filiales sean objetivas y, por ende, atiendan, verdaderamente, al desarrollo íntegro de la persona menor de edad. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos indicó en el caso “Atala Riffo y niñas Vs. Chile” que: “Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño”.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SÉPTIMO CIRCUITO. Amparo en revisión 298/2018. 28 de febrero de 2019. Mayoría de votos.
Época: Décima Época. Registro: 2008545. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 15, Febrero de 2015, Tomo II. Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a. LXXIX/2015 (10a.).Página: 1397
IMPARTICIÓN DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO. DEBE APLICARSE ESTE MÉTODO ANALÍTICO EN TODOS LOS CASOS QUE INVOLUCREN RELACIONES ASIMÉTRICAS, PREJUICIOS Y PATRONES ESTEREOTÍPICOS, INDEPENDIENTEMENTE DEL GÉNERO DE LAS PERSONAS INVOLUCRADAS. Del reconocimiento de los derechos humanos a la igualdad y a la no discriminación por razones de género, previstos en los artículos 1o. y 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, respectivamente, deriva que todo órgano jurisdiccional debe impartir justicia con base en una perspectiva de género. Ahora bien, la utilización de esta herramienta de análisis para verificar si existe una situación de vulnerabilidad o prejuicio basada en el género de una persona, no es exclusiva para aquellos casos en que las mujeres alegan una vulneración al derecho a la igualdad, en virtud de que si bien es cierto que históricamente son las que más han sufrido la discriminación y exclusión derivadas de la construcción cultural de la diferencia sexual -como reconoció el Constituyente en la reforma al artículo 4o. de la Constitución Federal publicada el 31 de diciembre de 1974, en la que incorporó explícitamente la igualdad entre hombres y mujeres-, también lo es que los estereotipos de género que producen situaciones de desventaja al juzgar, afectan tanto a mujeres como a hombres. De ahí que la perspectiva de género como método analítico deba aplicarse en todos los casos que involucren relaciones asimétricas, prejuicios y patrones estereotípicos, independientemente del género de las personas involucradas, con la finalidad de detectar y eliminar las barreras y los obstáculos que discriminan a las personas por su pertenencia al grupo de “mujeres” u “hombres”. Amparo directo en revisión 912/2014.
Época: Décima Época. Registro: 2018103. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 59, Octubre de 2018, Tomo III. Materia(s): Constitucional, Laboral. Tesis: VII.2o.T.179 L (10a.). Página: 2536
VIOLENCIA DE GÉNERO Y DISCRIMINACIÓN. NO SE CONFIGURAN POR EL HECHO DE QUE LA ACCIÓN LABORAL HAYA SIDO EJERCIDA POR UNA MUJER Y NO OBTENGA RESOLUCIÓN FAVORABLE. La circunstancia de que la quejosa sea mujer y no haya obtenido resolución definitiva favorable en cuanto a la acción laboral que intentó, no puede llevar a establecer, por sí sola, que fue con motivo de que la autoridad le haya aplicado un trato discriminatorio, si del análisis de las constancias que integran el sumario natural no se advierte una atención o trato diferenciado en el procedimiento jurisdiccional hacia la actora por ser del sexo femenino, y que ello le impidiera el pleno y efectivo ejercicio del derecho a la igualdad, o bien, que se hubiese hecho uso de algún lenguaje basado en estereotipos o prejuicios. En esas condiciones, al no estar ante un caso que amerite juzgar con perspectiva de género para determinar si, efectivamente, la realidad socio-cultural en que se desenvuelve la mujer colocó a la trabajadora en una situación de desventaja, se concluye que la decisión de la autoridad responsable, a partir del análisis de la litis definida en el juicio, desde la óptica de la procedencia de derechos y obligaciones que establecen las normas laborales, no puede estimarse violatoria de la equidad de género.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL SÉPTIMO CIRCUITO. Amparo directo 364/2017.
Así, la necesaria equidad de género no se logra con medidas sesgadas y discriminatorias hacia un género, que reproducen estereotipos de género y paradójicamente alimentan la violencia. A este respecto, la psicóloga Karen Woodall afirma 2:
“Si su creencia principal es que todas las mujeres nacen en desventaja a manos del ‘patriarcado’, entonces su vida será gastada como una víctima/sobreviviente de esa creencia y no será el agente de su propio destino. Las desigualdades existen, pero las separaciones binarias como las mujeres/heroínas y los hombres/villanos no corrigen eso. Reflejan una defensa infantil que roba habilidades críticas de pensamiento.”
Se insiste en que los asuntos en que están involucrados niñas, niños y adolescentes (NNA) necesariamente deben tratarse primordialmente con perspectiva de infancia y adolescencia, la cual debe primar sobre una perspectiva de género, pues el principio constitucional y convencional del interés superior de la niñez debe ser el eje rector en toda actuación de las autoridades que los involucren.
Contrario al discurso de la pretendida violencia vicaria, es necesario hacer notar que de acuerdo a diversas estadísticas en temas de separaciones parentales conflictivas, ese pretendido tipo de violencia que lo denominan violencia vicaria, la ejercen tanto madres como padres, y en mayor medida las madres por ser “tradicionalmente” las más cercanas a los hijos y que en muchos casos los ven como una extensión exclusiva de la madre, y conlleva un fenómeno en el que las crías son utilizadas como instrumentos para dañar a la ex pareja como medio de venganza tras la separación, por lo que no es una cuestión de género y se deben tomar medidas para que en esos casos se protejan de manera reforzada los derechos e interés superior de NNA involucrados por encima de los intereses de las madres o los padres, de lo contrario se abriría la puerta peligrosamente a una barbaridad de abusos por denuncias de violencia vicaria falsamente levantadas por mujeres sin escrúpulos y con ello se perdería la libertad de los padres varones denunciados falsamente y la posibilidad de convivir con sus hijos para siempre,
como actualmente ocurre en España donde ya se ha implementado una legislación similar, resultando que se han incrementado aproximadamente en un 80% los casos injustificados de interferencias, manipulación y alienación parentales en los que injustamente se rompe el vínculo afectivo paterno-filial, con las consecuentes repercusiones negativas en el sano desarrollo de la personalidad de NNA afectados que reportan varios estudios.
No obstante ello, se pretende copiar esa legislación con efectos perniciosos de un país dominado por la ideología de género con tendencia radical de oscuros intereses que atenta contra la familia, que es el pilar de la sociedad. A mayores casos de separaciones conflictivas en que NNA sean indignamente manipulados, cosificados, usados como armas de venganza y convertidos en hijos huérfanos de padres vivos, mayor será el daño en el tejido social y mayor la violencia que se genere, por lo que este también se podría considerar un tema de seguridad nacional.
En los casos en que están involucrados intereses de niñas, niños y adolescentes, las políticas públicas y legislativas no deben tener sesgos discriminatorios ni reproducir estereotipos de género que crean más desigualdad, sino que deben regirse por una perspectiva de infancia y adolescencia.
En el tema de sustracción de los hijos por la madre o el padre, donde hay interferencias parentales y/o obstrucción del vínculo y/o manipulación para que rechacen al otro progenitor(a), lo que se identifica con la figura jurídica de Alienación Parental validada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en este tema no hay distinción de género porque lo realizan tanto madres como padres, y de hecho en la gran mayoría de los casos lo hace la madre, tan es así que personas afines a movimientos feministas consideran que la Alienación Parental es contraria a las madres y la intentan negar, sin tener en cuenta el sentido común y los criterios en el tema establecidos por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los cuales dejan ver que el poder legislativo ha sido omiso en legislar ese tema sin distinción de género . Esta es una problemática que se debe enfocar principalmente desde la perspectiva de infancia y no de género, pues el interés superior de la niñez es un principio absoluto que está muy por encima de cualquier otro interés, y la perspectiva de género se encuentra supeditada a ese principio del interés superior de la niñez.
Cuando haya una denuncia de violencia familiar, se debe indagar y probar quién la ejerce, y eso debe perjudicar lo menos posible la relación parento-filial, para lo cual los procedimientos deben agilizarse y resolverse el juicio en un plazo razonable de 3 meses, plazo en el que se debe demostrar quién es la persona más apta para ejercer la guarda y custodia y se deben establecer las modalidades del régimen de convivencias que en su caso se decrete. Todo el procedimiento debe regirse adecuadamente por el interés superior de la niñez. Eso es lo que se debe implementar, leyes y políticas públicas centradas en una perspectiva de infancia y adolescencia más que de género, y no deben tener sesgos discriminatorios ni reproducir estereotipos de género que crean más desigualdad.
Todo tipo de violencia a cualquier persona, física, psicológica o sexual, debe tener consecuencias legales para quien la inflinge, y con más severidad si las víctimas son menores de edad por su vulnerabilidad. Una de las contradicciones en el planteamiento de la denominada violencia vicaria es que se invoca para negar la Alienación Parental cuando la persona que despliega conductas alienantes es la madre, y eso es algo inaceptable. Recordemos que el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México (SCJN), al resolver la acción de inconstitucionalidad 11/2016, aceptó la existencia del fenómeno de Alienación Parental como una forma de violencia psicológica contra los menores de edad que la padecen y que eventualmente acarrea consecuencias graves en su desarrollo integral. Los esfuerzos legislativos se deben encaminar a regular la figura jurídica de la alienación parental independientemente del género de quien ejerza este tipo de violencia psicológica en contra de las crías y de la otra figura parental.
Otro aspecto de suma incoherencia e inequidad en el discurso de la denominada violencia vicaria es que sólo se reconoce ese tipo de violencia parental cuando la ejerce el hombre. Ese planteamiento de la violencia vicaria es divulgado de forma aislada por personas que en lo general comulgan con los planteamientos de una agenda de género identificado con un feminismo radical, sin que sea un término aceptado por la comunidad científica, y busca hacer prevalecer los derechos de las mujeres por encima de derechos fundamentales de sus hijos menores de edad que son superiores a los de cualquier adulto con los que entren en conflicto. Esa pretendida prevalencia no tiene razón de ser, pues en el artículo 4 de nuestra Carta Magna se plasma el principio convencional del interés superior de la niñez, y de igual forma se contempla la igualdad entre la mujer y el hombre ante la ley.
Desafortunadamente, parece que, como parte de una agenda de género, se están presentando iniciativas de reformas legislativas en materia de la denominada violencia vicaria, donde basta el solo dicho de una madre para condenar al padre a ser privado de la libertad y de sus hijos, sin respetar el derecho de audiencia y avasallando el principio de presunción de inocencia.
OMISIÓN LEGISLATIVA
La omisión legislativa tiene su fundamento en la existencia de un mandato para legislar que, ya sea de forma implícita o expresa, se encuentra contendido en la norma fundamental y que ha sido desatendido por el legislador ordinario, con lo cual se causa la irregularidad del orden jurídico y en muchos casos la indefensión o falta de certeza jurídica hacia los gobernados.
En nuestro país, la Suprema Corte de justicia de la Nación, a través de la Tesis Jurisprudencial P./J. 11/20065,derivada de la Controversia Constitucional 14/2005; estableció que en atención al principio de división funcional de poderes, los órganos legislativos del Estado cuentan con facultades o competencias de ejercicio potestativo y de ejercicio obligatorio, y en su desarrollo pueden incurrir en diversos tipos de omisiones:
– La omisión absoluta, se presenta cuando los órganos legislativos simplemente no han ejercido su competencia de crear leyes, ni han externado normativamente voluntad alguna para hacerlo.
– La omisión relativa, se actualiza cuando al haber ejercido su competencia, los órganos legislativos lo hacen de manera parcial o simplemente no la realizan integralmente, impidiendo el correcto desarrollo y eficacia de su función creadora de leyes.
Ahora bien, combinando ambos tipos de competencias o facultades -de ejercicio obligatorio y de ejercicio potestativo-, y de omisiones -absolutas y relativas-, pueden presentarse las siguientes omisiones legislativas:
1. Absolutas en competencias de ejercicio obligatorio, cuando el órgano legislativo tiene la obligación o mandato de expedir una determinada ley y no lo ha hecho;
2. Relativas en competencias de ejercicio obligatorio, cuando el órgano legislativo emite una ley teniendo una obligación o un mandato para hacerlo, pero lo realiza de manera incompleta o deficiente;
3. Absolutas en competencias de ejercicio potestativo, en las que el órgano legislativo decide no actuar debido a que no hay ningún mandato u obligación que así se lo imponga; y,
4. Relativas en competencias de ejercicio potestativo, en las que el órgano legislativo decide hacer uso de su competencia potestativa para legislar, pero al emitir la ley lo hace de manera incompleta o deficiente.
PROPUESTA PARA UNA EFECTIVA REGULACIÓN DE LA ALIENACIÓN PARENTAL. LA APLICACIÓN DE SANCIONES COMO MEDIDAS PROTECTORAS PARA ERRADICAR LA PRÁCTICA DE ALIENACIÓN PARENTAL
En la resolución T-290-93 de la Suprema Corte de Justicia de Colombia7, se plasma lo que en su parte conducente a la letra dice:
“Considera la Corte que todo intento de frustrar en los niños las naturales tendencias de afecto, respeto y consideración hacia ambos padres, en igualdad de condiciones y posibilidades, constituye grave atentado contra los más sagrados principios morales y jurídicos. A juicio de esta Corporación, el padre o la madre que influye en su hijo contra el otro de los progenitores así como el que crea entre ellos barreras y distancias -físicas o morales- obra contra la naturaleza y cercena la más genuina expresión espiritual de la persona, por lo cual comete una incalificable falta contra la familia y contra la sociedad que no puede quedar impune ante el Derecho.”
En el tema que nos ocupa, es importante señalar que, tal y como se desprende del análisis realizado por nuestro máximo Tribunal, si bien es cierto que determinó que la alienación parental no es un síndrome y que no se puede “condicionar el ejercicio de la patria potestad a una sanción, ya que esto vulnerario los derechos del menor” y ocasionaría un menoscabo a su desarrollo y a la sana convivencia de los progenitores, aunado a que sancionar la conducta sería “tolerar la misma”, también lo es, que reconoció que existe dicha figura como “un fenómeno social, perfectamente diagnosticable; en el cual se distinguen conductas o acciones de rechazo que un hijo presenta hacia uno de sus padres, así como la utilización del o de los hijos en el conflicto parental de separación, como medio de expresión de odio o de venganza entre los progenitores”.
Por lo que, al haberse pronunciado incluso bajo el supuesto de la “necesidad de regular esta conducta, así como unificar criterios en cada una de las Entidades Federativas de nuestro país”, resulta más que claro que emitió una sugerencia perfectamente válida para que el legislador en el ejercicio de sus funciones, pudiera legislar protegiendo al menor del uso que los progenitores hagan respecto de la alienación parental y en su caso, tomar algunas medidas para prevenirlo o mejor dicho tratarlo , supuesto que no aconteció por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, en donde se extra limitó a derogar el artículo 323-Séptimus de su Código Civil que la regulaba, en vez de modificarlo atendiendo a los criterios establecidos por la SCJN en ese tema.
En este mismo sentido, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró inconstitucional los artículos 336 Bis B, en relación con el segundo párrafo del artículo 429 Bis A y 459 fracción IV, del Código Civil para el Estado de Oaxaca, ello derivó en que las legislaturas optaron por derogar dichos artículos en materia de alienación parental , siendo más que claro que se realizó una omisión grave en tal sentido, toda vez que siendo una figura que existe y que se ha reconocido que se da de manera práctica, jurídicamente hablando debe de regularse, máxime que son conductas que afectan a menores de edad y a la familia como núcleo de la sociedad, por lo cual el no hacerlo, es una falla legislativa clara y que deja en total estado de indefensión a las madres, padres y a las crías que la sufren.
Así las cosas, es evidente que la omisión ya referida, debe de subsanarse mediante una regulación clara y precisa respecto de la figura de Alienación Parental, máxime que insistimos es recurrente en menor o mayor grado.
En tal sentido, el simple supuesto que se hubieren declarado in-constitucionales los preceptos antes referidos, no debía resultar en la derogación absoluta de los mismos, sino por el contrario, al haber reconocido nuestro máximo Tribunal que es una conducta que se da en el mundo fáctico, es evidente que las legislaturas locales deben de realizar un estudio concienzudo respecto de cómo proteger a los menores del progenitor(a) o pariente que haga uso de la alienación parental, así como el buscar los elementos que puedan prevenirlo o en su caso solucionar la problemática, máxime si insistimos afecta de manera directa a menores de edad, motivo suficiente por el cual debe de legislarse buscando la protección de éstos.
En este mismo tenor, resulta claro el hecho que las Entidades Federativas al haber omitido entrar al fondo del estudio de la alienación parental a fin de tratar de prevenir o solucionar ese fenómeno, es claro que dejó en estado de indefensión tanto a las crías como a los padres y madres que sufren la repercusión de la conducta, motivo por el cual es preciso solventar dicha situación regulándola, buscando salvaguardar los intereses tanto de NNA como de quien la sufre de manera directa o indirectamente, y si bien no debe ser sancionada de manera automática por las causas que determinó la SCJN, es preciso prevenirla o bien tratarla casuísticamente en beneficio de la institución de la familia y de NNA que la sufran, ponderando las particularidades de cada caso concreto para satisfacer adecuadamente el interés superior de NNA involucrados.
CONCLUSIÓN
Por lo anteriormente expuesto es dable concluir que es necesaria la regulación de la violencia parental psicológica ejercida sobre las crías, como una forma indispensable de protegerlas de manera reforzada, llámese alienación parental o de cualquier otra denominación, excepto violencia vicaria, por no tener éste último término sustento ni jurídico ni científico al no estar soportado con investigaciones que sigan una metodología científica con integridad científica, reproducible y comprobable 8.
1 Francisco José Fernández Cabanillas (comp.)(2017). Manual del Síndrome de Alienación Parental. Claves para comprender el maltrato psicológico infantil en casos de divorcio. Edit. Paidós. España. 3
2 Ver: https://twitter.com/woodallthoughts/status/1527549377836986368?t=5QFUJUAjVJ9q_1aFeoumLg&s=03
3 Ver tesis en el Semanario Judicial de la Federación: Registro digital: 2019868, Tesis: VII.2o.C.182 C (10a.), Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 66, Mayo de 2019, Tomo III, página 2483, Tipo: Aislada. INTERÉS SUPERIOR DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD. JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO NO SIGNIFICA HACER PREVALECER LOS DERECHOS DE LAS PARTES POR ENCIMA DE AQUÉL.
4 Adolfo Eduardo Cuitláhuac Montoya López; Jaqueline Rivas Duarte. LA ALIENACIÓN PARENTAL Y SU REGULACIÓN EN MÉXICO, UNA OMISIÓN EN SU LEGISLACIÓN. Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM Nueva Época, Año 4, Núm. 7, Julio – Diciembre 2017.
5 Ver Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXIII, Febrero de 2006, Tesis: P. /J. 11/2006, p. 1527.
6 Adolfo Eduardo Cuitláhuac Montoya López; Jaqueline Rivas Duarte. Op.cit
7 Ver: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/T-290-93.htm
8 Ver documento de GARI-PA en: http://dx.doi.org/10.13140/RG.2.2.10550.98882 ; https://www.academia.edu/80317213/Proyecto_de_Investigación_Violencia_Vicaria_Un_Análisis_desde_la_Integridad_Científica_y_Derechos_Humanos